BMF reagiert auf Urteil des FG Hessen zu Cum/Cum-Geschäften

Mit einem Doppelschlag hat das BMF mit zwei heute veröffentlichten Schreiben vom 9. Juli 2021 auf das Urteil des FG Hessens vom 28. Januar 2020 reagiert und die BMF-Schreiben zur "Steuerlichen Behandlung von Cum/Cum-Transaktionen" und zur "Wirtschaftlichen Zurechnung bei Wertpapiergeschäften" angepasst. Im Ergebnis ist die Rechtslage nach wie vor unklar:

• Es sieht so, als müsse künftig sowohl bei Wertpapiergeschäften, Wertpapierpensionsgeschäften als auch vergleichbaren Transaktionen in jedem Einzelfall der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums geprüft werden. Das macht es für die Praxis kaum handhabbar. Auf eine positive Vorsteuerrendite kommt es nicht mehr an.
• Für nur rudimentär definierte Cum/Cum-Geschäfte geht das BMF nunmehr grundsätzlich davon aus, dass das wirtschaftliche Eigentum nicht auf den Entleiher übergeht.
• Genau wie das FG Hessen misst das BMF Cum/Cum-Geschäfte nunmehr sowohl an § 39 AO und § 42 AO und geht pauschal von einer missbräuchlichen Gestaltung aus. Auf Rechtsfolgenseite wurde ebenfalls nachgeschärft und es wird entgegen der bisherigen Verwaltungsauffassung auch der nicht steuerindizierte Teil (den Teil der Definivitbelastung mit Kapitalertragsteuer, welchen der ausländische Verleiher getragen hätte – i.d.R. ca. 15%) nicht mehr anerkannt und die Steueranrechnung versagt. Zum Urteil des FG Hessen hatten wir bereits im Rahmen einer Urteilsrezension erläutert, weshalb diese Rechtsauffassung nicht überzeugt (FR 2020, 908).
• Daraus folgt, dass die negativen Folgen der Nichtanerkennung durch die Finanzverwaltung ausschließlich den (inländischen) Entleiher treffen und der (ausländische) Verleiher weitgehend verschont bleibt, sodass Marktteilnehmer über zivilrechtliche Regressansprüche nachdenken könnten.
• Ein neu eingefügter Hinweis zu Berichtigungspflichten nach § 153 AO setzt Marktteilnehmer zusätzlich unter erheblichen Zeitdruck, da die Finanzverwaltung auf diese Weise im Kern eine unverzügliche Offenlegung von betroffenen Cum/Cum-Geschäften verlangt (und da Verstöße gegen § 153 AO unter bestimmten Voraussetzungen strafbewährt sein können).