Finalmente, ayer, 9 de noviembre, se publicó en el Boletín Oficial del Estado ("BOE"), la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de 2017, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
La norma entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, esto es, el próximo 9 de marzo de 2018, salvo los aspectos relacionados con la gobernanza en materia de contratación pública que entrarán en vigor al día siguiente a su publicación en el BOE.
De acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la nueva Ley de Contratos del Sector Público ("LCSP"), los expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, se regirán por la normativa anterior.
La nueva Ley introduce multitud de novedades que se irán analizando en diversos artículos. A continuación, resumimos diez de las principales novedades de la misma:
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Ampliación del ámbito subjetivo
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Modificación de la tipología de contratos
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Simplificación de procedimientos
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Régimen de modificación de contratos
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Fomento de la innovación
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Fomento de la libre competencia
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Incentivación de la participación de las PYMES
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Ampliación del ámbito del recurso especial en materia de contratación
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Nueva regulación de los medios propios de la Administración
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Medidas de transparencia
1. Ampliación del ámbito subjetivo
El ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP incluye ahora a partidos políticos, organizaciones sindicales, empresariales y profesionales, así como a las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos. Para que resulte de aplicación la nueva normativa a cualquiera de los anteriores, deben darse las siguientes circunstancias:
- Que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; y
- Que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador:
- financien mayoritariamente su actividad; o
- controlen su gestión; o
- nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
2. Modificación de la tipología de contratos
La sección 1ª del Capítulo II del Título Preliminar de la nueva LCSP, ya no recoge la tipología contractual del contrato de gestión de servicios públicos como ha venido siendo tradicional en todas las leyes anteriores. Del mismo modo, tampoco contempla el contrato de colaboración público-privada, como consecuencia de la escasa aplicación práctica que ha venido demostrando desde su instauración en la anterior Ley 30/2007.
Una de las principales novedades de la nueva LCSP es que delimita dos nuevos contratos, de concesión de obras y de concesión de servicios, cuya naturaleza difiere de la propia de los contratos de obras y de servicios, justificando dicha diferenciación precisamente en la transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario. Será precisamente el hecho de que opere dicha transferencia del riesgo operacional, lo que determine que nos encontremos ante un contrato de concesión de obras o de servicios (en que sí se produce tal transferencia) o ante un contrato de obras o de servicios (en los que el riesgo operacional permanece en la Administración).
De este modo, el nuevo abanico de contratos del sector público integra:
- el contrato de obras;
- el contrato de concesión de obras;
- el contrato de concesión de servicios;
- el contrato de suministro;
- el contrato de servicios; y
- los contratos mixtos.
3. Simplificación de procedimientos
Una de las principales novedades de la nueva LCSP es el reemplazo del anterior procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía (contratos de obra inferiores a €200.000 o resto de contratos inferiores a €60.000), que desaparece, y se sustituye por el nuevo procedimiento abierto simplificado.
El procedimiento abierto simplificado previsto en el artículo 159 de la nueva LCSP, puede ser utilizado para la adjudicación de contratos de obras, suministros y servicios que cumplan con las siguientes condiciones:
- Que su valor estimado sea inferior a: (i) €2.000.000 en el caso de contratos de obras; y (ii) €100.000 en el caso de contratos de suministro y de servicios; y
- Que entre los criterios de adjudicación previstos en el pliego no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlos, su ponderación no supere el 25% del total, salvo en el caso de que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, en que su ponderación no podrá superar el 45% del total.
El nuevo procedimiento abierto simplificado nace con la vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación. Sus trámites se simplifican al máximo, así por ejemplo, se presentará la documentación en un solo sobre; no se exigirá la constitución de garantía provisional; resultará obligatoria la inscripción en el Registro de Licitadores; y la fiscalización del compromiso del gasto se realizará en un solo momento, antes de la adjudicación.
4. Régimen de modificación de contratos
La nueva LCSP altera el régimen de modificación de los contratos del sector público, restringiendo las modificaciones de los contratos firmados por causas no previstas en los pliegos.
En este sentido, entre las causas de resolución del contrato se incluyen ahora las modificaciones que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior al 20% del precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Además, se exige la publicación y notificación de los acuerdos de modificación de los contratos. En este sentido, se publicarán en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación, en el plazo de 5 días desde la aprobación del mismo; y, en determinados casos concretos, en el Diario Oficial de la Unión Europea.
La nueva LCSP contempla un nuevo procedimiento de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas, denominado asociación para la innovación, cuya finalidad es el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y a los costes máximos acordados entre los órganos de contratación y los participantes.
En este procedimiento se prevé la posibilidad de que el órgano de contratación pueda crear la asociación para la innovación con uno o varios socios que efectúen por separado actividades de investigación y desarrollo. La idoneidad de este procedimiento de adjudicación vendrá determinada cuando la necesidad de un producto, servicio u obra innovadores no pueda ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado.
6. Fomento de la libre competencia
El nuevo texto normativo incluye también medidas destinadas a la protección y aseguramiento de la libre competencia en los procedimientos de contratación pública. Entre dichas medidas, destaca la prevista en el artículo 150.1, que contempla que las mesas de contratación puedan trasladar, con carácter previo a la adjudicación del contrato, a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación. El procedimiento a través del cual se pronunciarán aquellas suspenderá el procedimiento, será sumarísimo y se definirá reglamentariamente.
7. Incentivación de la participación de las PYMES
Otro de los cambios más significativos de la LCSP tiene que ver con la incentivación de la competencia y el apoyo a las PYMES para que puedan acceder a la contratación pública. Para ello, se ha introducido una nueva regulación de la división en lotes de los contratos de obras, servicios o suministros (invirtiéndose la regla general que venía utilizándose hasta la fecha, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes). De este modo, se facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas.
8. Ampliación del ámbito del recurso especial en materia de contratación
El recurso especial en materia de contratación tendrá efectos suspensivos automáticos siempre que el acto recurrido sea el de adjudicación, salvo en el caso de contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición. Además, se extiende la aplicación del recurso especial a cuantías inferiores a las del importe armonizado, y en particular:
- En el caso de contratos de obras, aquellos cuyo valor estimado sea superior a €3.000.000;
- En el caso de contratos de suministro y servicios, los que tengan un valor estimado superior a €100.000; y
- Para el supuesto de concesiones de obras o de servicios, aquellos cuyo valor estimado supere los €3.000.000.
La nueva LCSP también amplía el ámbito material del recurso especial. En concreto, los actos susceptibles de recurso especial, además de los hasta ahora contemplados, son los siguientes:
- Los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de contratos de obras, suministro o servicios, así como de contratos basados en cualquiera de ellos;
- Los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas;
- Las modificaciones previstas o no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares sobre las cuales se entienda que debieron ser objeto de una nueva adjudicación;
- La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales;
- Los acuerdos de rescate de concesiones;
- Los contratos administrativos especiales, cuando, por sus características no sea posible fijar su precio de licitación o, en otro caso, cuando su valor estimado sea superior a cien mil euros;
- Los contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada;
- Los encargos cuando no sea posible fijar su importe o cuando este, atendida su duración total más las prórrogas, sea igual o superior a €100.000.
9. Nueva regulación de los medios propios de la Administración
La LCSP introduce una nueva regulación del llamado "medio propio" de la Administración o la "encomienda de gestión", que pasan ahora a denominarse "encargos a medios propios".
Así, nos encontramos los casos de encargos entre entidades del sector público (supuestos de ejecución directa de prestaciones a través de medios propios personificados), distinguiéndose entre el encargo hecho por un poder adjudicador y aquel que se hubiera realizado por otra entidad que no tenga tal consideración. Por otro lado, se mantienen los casos de ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados.
De igual manera, siguiendo las directrices de la nueva Directiva de contratación, han aumentado las exigencias que deben cumplir estas entidades, con lo que se evitan adjudicaciones directas que pueden menoscabar el principio de libre competencia. Exigencias tales como que la entidad que tenga el carácter de "medio propio" disponga de medios personales y materiales adecuados para cumplir el encargo que se le haga, que haya recabado autorización del poder adjudicador del que dependa, que no tenga participación de una empresa privada y que no pueda realizar libremente en el mercado más de un 20% de su actividad.
El artículo 115 de la LCSP prevé asimismo la capacidad del órgano de contratación para realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento.
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