COVID-19: ÁREAS DE IMPACTO: : Medidas adoptadas por el gobierno español en relación con el sector energético (España)

Como es notorio, en los últimos días el Gobierno ha aprobado varias disposiciones para hacer frente a la crisis determinada por la propagación del COVID-19, en las que se adoptan medidas con diversa incidencia en los distintos sectores económicos

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En lo que particularmente afecta al sector energético, y al margen de otras previsiones de proyección general (como, por ejemplo, las medidas fiscales, la suspensión de términos y plazos administrativos que, indudablemente, afecta a los procedimientos administrativos sustanciados en aplicación de la legislación sectorial, o las medidas relacionadas con el gobierno corporativo de las sociedades mercantiles), son dos las disposiciones normativas de especial relevancia en esta materia, a saber:

• el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (“RD 463/2020”).
• el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (“RDL 8/2020”).

En estas disposiciones se incorporan diversas previsiones y medidas que afectan tanto al sector eléctrico como al sector de hidrocarburos. Se abordará su análisis de forma diferenciada. De igual modo se analizará, pese a ser una medida que afecta a otros sectores, la modificación del régimen de determinadas inversiones extranjeras directas en sociedades españolas que desarrollen actividades en el sector energético.

Medidas adoptadas en el sector eléctrico

Posible adopción de medidas excepcionales en garantía del suministro

El artículo 17 del RD 463/2020 faculta a las denominadas “autoridades competentes delegadas”1 para que puedan adoptar las medidas necesarias para garantizar el suministro de energía eléctrica “de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico”.

Conviene recordar que el artículo 7 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (“LSE”) ya permitía, en todo momento, que el Gobierno adoptara, por un “plazo determinado” las “medidas necesarias para garantizar el suministro de energía eléctrica” en cualquiera de las siguientes situaciones:

• Riesgo cierto para la prestación del suministro de energía eléctrica.
• Situaciones de desabastecimiento de alguna o algunas de las fuentes de energía primaria.
• Situaciones de las que se pueda derivar amenaza grave para la integridad física o la seguridad de las personas, de aparatos o instalaciones o para la integridad de la red de transporte o distribución de energía eléctrica
• Situaciones en las que se produzcan reducciones sustanciales de la disponibilidad de las instalaciones de producción, transporte o distribución o de los índices de calidad del suministro imputables a cualquiera de ellas.

En este sentido, el principal alcance de la previsión del artículo 17 del RD 463/2020 sería la de facultar que dichas medidas pudieran ser adoptadas no ya por el Gobierno (Consejo de Ministros) como tal, sino por aquel de los ministros designado como autoridad competente delegada al que corresponda.

El artículo 7 no incorpora una enumeración taxativa de las medidas que pueden ser adoptadas, sino que realiza una enumeración abierta (“entre otros”) que incluye las siguientes categorías:

• Limitaciones o modificaciones temporales del mercado de electricidad o del despacho de generación existente en los sistemas eléctricos aislados.
• Operación directa de las instalaciones de generación, transporte y distribución.
• Establecimiento de obligaciones especiales en materia de existencias de seguridad de fuentes primarias para la producción de energía eléctrica.
• Limitación, modificación temporal o suspensión de los derechos de los productores de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos.
• Modificación de las condiciones generales de regularidad en el suministro con carácter general o referido a determinadas categorías de consumidores.
• Limitación, modificación temporal o suspensión de los derechos y garantías de acceso a las redes por terceros.
• Limitación o asignación de abastecimientos de energías primarias a los productores de electricidad.
• Cualesquiera otras medidas que puedan ser recomendadas por los Organismos internacionales de los que España sea miembro o que se determinen en aplicación de aquellos convenios en que se participe.

Como puede verse, la mayor parte de estas medidas se refieren a la actividad de generación, si bien las limitaciones al mercado de electricidad y la modificación de las condiciones generales de regularidad del suministro (ver arriba: puntos 1 y 5) pueden también afectar a otras actividades y, muy particularmente, a los comercializadores.

Finalmente, el artículo 7 describe que, en caso de adoptarse algunas de las tales medidas, el Gobierno (y, cabría entender, mientras dure el estado de alarma, el correspondiente ministro que actúe como autoridad competente delegada) “determinará el régimen retributivo aplicable a aquellas actividades que se vieran afectadas por las medidas adoptadas garantizando, en todo caso, un reparto equilibrado de los costes”.

Prohibición de suspensión del suministro de electricidad a los consumidores vulnerables, vulnerables severos o en riesgo de exclusión social entre el 18 de marzo y el 17 de abril de 2020

El artículo 4.1 del RDL 8/2020 establece que, “durante el mes siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley”, los suministradores de energía eléctrica no podrán suspender el suministro a aquellos consumidores “en los que concurra la condición de consumidor vulnerable, vulnerable severo o en riesgo de exclusión social definidas en los artículos 3 y 4 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos”.

En la práctica, la medida comporta la atribución, con carácter temporal, a dichos suministros del carácter de suministro esencial a los efectos del artículo 52.4 LSE (siendo así que, como dicho artículo establece, “en ningún caso podrá suspenderse el suministro de energía eléctrica a aquellas instalaciones cuyos servicios hayan sido declarados como esenciales de conformidad con esta ley”). Se trata de una medida temporal (si bien la dicción del artículo 4.1 admite varias interpretaciones, puesto en relación con la disposición final décima del RDL 8/2020 debe interpretarse que la prohibición regirá desde el 18 de marzo de 2020 al 17 de abril de 2020, ambos incluidos) que resulta de aplicación a los consumidores vulnerables, según se definen en el artículo 3, apartados 1, 2 y 3, del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica (“RD 897/2017”), así como a los consumidores vulnerables severos definidos en el artículo 3.4 y a los consumidores en riesgo de exclusión social definidos en el artículo 4 del mismo Real Decreto.

La medida es un tanto sorprendente en relación con los consumidores vulnerables severos pues, salvo error u omisión, ya tienen atribuida la condición de suministros esenciales por el artículo 52.4.j) de la LSE, y el artículo 20 del RD 897/2017 ya prohíbe, en términos absolutos y sin límite temporal, que puedan ver suspendido su suministro (siempre que, como en todo caso habrán hecho, hayan solicitado la aplicación del bono social y, por tanto, les esté siendo aplicada la denominada tarifa de último recurso, “TUR”). Tal y como resulta del citado RD 897/2017, el coste de suministro de dichos consumidores será asumido, de forma compartida, por la Administración autonómica o local cuyos servicios sociales les estén atendiendo y por las empresas obligadas a cofinanciar dicho coste de acuerdo con el artículo 45.4 de la LSE.

En lo que se refiere a los consumidores vulnerables y vulnerables severos, la suspensión del suministro por impago ya viene sometida al cumplimiento de los plazos y formalidades que detalla el artículo 19 del RD 897/2017 (que exige la previa sustanciación de una serie de requerimientos sucesivos y la necesaria observancia de ciertos plazos mínimos). La medida ahora analizada parecería impedir que la efectiva suspensión de suministro, incluso cuando se hayan culminado dichos trámites y plazos de espera en caso de impago, pueda tener lugar en el período comprendido entre el 18 de marzo y el 17 de abril de 2020. Pero no excluiría que, tras esta última fecha, dicha suspensión pueda tener lugar ni tampoco que la respectiva comercializadora pueda exigir el abono de las cantidades eventualmente impagadas.

Prórroga automática del bono social eléctrico hasta el 15 de septiembre de 2020 a los beneficiarios a los que expirase su derecho antes de esa fecha

El bono social, de acuerdo con los artículos 9 y 10 del RD 897/2017, se aplica, con carácter general, durante un plazo de dos años a contar desde su reconocimiento, plazo que puede ser prorrogado (previa solicitud deducida con quince días hábiles de antelación a su expiración) por sucesivos plazos de dos años en tanto se mantengan las condiciones que dan derecho a su disfrute. En este contexto, ante las previsibles dificultades que algunos beneficiarios puedan encontrar para solicitar dicha prórroga, el artículo 4.2 del RDL 8/2020 opta por extender de forma automática hasta el 15 de septiembre de 2020 la vigencia del bono social para todos aquellos beneficiarios para los que ese plazo inicial de dos años finalizara antes de esa fecha. La prórroga no afectaría, sin embargo (dada la expresa y exclusiva referencia legal al artículo 9.2 del RD 897/2017), a los beneficiarios por razón de su condición de familia numerosa cuyo título perdiera vigencia antes de la misma.

Es necesario destacar que esa prórroga automática no eximiría a dichos beneficiarios de solicitar en su momento, con quince días hábiles de anticipación al citado 15 de septiembre de 2020, su renovación cuando así proceda. En este sentido, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 10.4 del RD 987/2017, el respectivo comercializador de último recurso deberá advertir al consumidor, en la última factura que emita antes del referido 15 de septiembre de 2020, la fecha de tal vencimiento, informándole que, de no solicitarse su renovación con la debida antelación, dejará de serle aplicable el bono social, sin perjuicio de que pueda solicitarlo nuevamente si sigue cumpliendo los requisitos que dan derecho a su aplicación.

Medidas adoptadas en el sector gasista y de hidrocarburos

Posible adopción de medidas excepcionales en garantía del suministro

De forma similar a lo establecido para el sector eléctrico, el artículo 17 del RD 463/2020 faculta a las denominadas “autoridades competentes delegadas” para que puedan adoptar las medidas necesarias para garantizar el suministro de productos derivados del petróleo, así como de gas natural, de acuerdo con lo previsto en los artículos 49 y 101 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (“LSH”).

Al igual que en el sector eléctrico, el principal alcance de dicha previsión es el de facultar a aquel de los Ministros designados como autoridad competente delegada que corresponda la adopción de las medidas que, en la LSH se residencian en el Gobierno como tal (es decir, en el Consejo de Ministros).

Dicho esto, el artículo 49 de la LSH permite que, en “situaciones de escasez de suministro” de productos derivados del petróleo, puedan adoptarse alguna o algunas de las siguientes medidas, que, esta vez sí, se enumeran con carácter taxativo:

• Limitaciones de la velocidad máxima del tránsito rodado en vías públicas.
• Limitación de la circulación de cualesquiera tipos de vehículos.
• Limitación de la navegación de buques y aeronaves.
• Limitación de horarios y días de apertura de instalaciones para el suministro de productos derivados del petróleo.
• Sometimiento a un régimen de intervención de las existencias mínimas de seguridad a que se refiere el artículo siguiente.
• Limitación o asignación de los suministros a consumidores de todo tipo de productos derivados del petróleo, así como restricciones en el uso de los mismos.
• Imposición a los titulares de concesiones de explotación de hidrocarburos de la obligación de suministrar su producto para el consumo nacional.
• Cualesquiera otras medidas que puedan ser recomendadas por los organismos internacionales, de los que España sea parte o que se determinen en aplicación de aquellos convenios en que se participe o aquellos que haya suscrito en los que se contemplen medidas similares.

Por su parte, en relación con el suministro de gas natural, el artículo 101 de la LSH permite, ante situaciones de escasez de suministro o en aquéllas en que pueda estar amenazada la seguridad de personas, aparatos o instalaciones o la integridad de la red, la adopción, “entre otras” (por tanto, con carácter enunciativo, que no exhaustivo), de alguna o algunas de las siguientes medidas:

• Limitar o modificar temporalmente el mercado del gas.
• Establecer obligaciones especiales en materia de existencias mínimas de seguridad de gas natural.
• Suspender o modificar temporalmente los derechos de acceso.
• Modificar las condiciones generales de regularidad en el suministro con carácter general o referido a determinadas categorías de consumidores.
• Someter a autorización administrativa las ventas de gas natural para su consumo en el exterior.
• Cualesquiera otras medidas, que puedan ser recomendadas por los Organismos internacionales, de los que España sea parte o que se determinen en aplicación de aquellos convenios en que se participe.

Tanto en uno como en otro caso se establece que el Gobierno determinará, asimismo, el régimen retributivo aplicable a aquellas actividades que se vieran afectadas por las medidas adoptadas garantizando, en todo caso, un reparto equilibrado de los costes.

Prohibición de la suspensión del suministro de gas natural a los consumidores vulnerables, vulnerables severos y en riesgo de exclusión social entre el 18 de marzo y el 17 de abril de 2020

El artículo 4.1 del RDL 8/2020 hace extensiva la prohibición de suspensión de suministro durante un mes analizada en el apartado precedente (ver arriba: Suspensión del suministro de electricidad a los consumidores vulnerables, vulnerables severos o en riesgo de exclusión social entre el 18 de marzo y el 17 de abril de 2020) al suministro de gas natural (no así de GLP canalizado, al que no se hace referencia). La medida tiene el ya indicado carácter temporal y afecta a los consumidores que, de conformidad con la normativa eléctrica (en concreto, el RD 897/2017), tienen la ya referida condición de consumidores vulnerables, vulnerables severos y en riesgo de exclusión social.

En la práctica, ello supone la atribución a dichos suministros del carácter de suministros esenciales a los efectos del artículo 88.3 de la LSH y del artículo 60 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural (“RD 1434/2002”). Llama la atención, no obstante, que el artículo 60 del RD 1434/2002, si bien excluye que los servicios esenciales que allí se enumeran puedan ver suspendido su suministro, excepciona el caso de que esa suspensión venga determinada por razones de “peligrosidad cierta para personas y bienes”. Parece razonable entender que, aunque el RDL 8/2020 no explicite esta misma excepción, resultaría igualmente aplicable.

Suspensión durante seis meses ("tres bimestres") del mecanismo de actualización del precio de la bombona de butano

El artículo 4.3.a) del RDL 8/2020 suspende durante seis meses (“tres bimestres”, dado que la actualización es bimestral) el mecanismo de actualización de los precios máximos de venta antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados (la popular bombona de butano) que se recoge en la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo.

De esta forma, se mantienen durante el periodo de suspensión los precios máximos establecidos en la Resolución de 14 de enero de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas, para los gases licuados del petróleo envasados en envases de carga igual o superior a 8 kg e inferior a 20 kg.

Suspensión durante seis meses ("dos trimestres") del mecanismo de actualización de la tarifa de último recurso de gas natural

El artículo 4.3.a) del RDL 8/2020 suspende durante seis meses ("dos trimestres", teniendo presente que, de acuerdo con el artículo 10.1 de la Orden ITC/1660/2009, de 22 de junio, la actualización del término variable es trimestral y debe llevarse a cabo desde los días 1 de los meses de enero, abril, julio y octubre de cada año) la aplicación de la metodología de cálculo de la tarifa de último recurso de gas natural, para los siguientes dos trimestres.

Por tanto, durante el periodo de suspensión (y, en la praxis, hasta el 1 de octubre de 2020) estarán vigentes los términos de la tarifa establecidos en la Resolución de 23 de diciembre de 2019, de la Dirección General de Política Energética y Minas.

Sometimiento a autorización de ciertas inversiones extranjeras directas en el sector energético español

La disposición final cuarta del RDL 8/2020 modifica la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, introduciendo un artículo 7 bis en el que se suspende y excepciona el régimen de liberalización de inversiones extranjeras en relación con las inversiones extranjeras directas que se realicen en determinados sectores estratégicos, entre los que se cuenta el sector energético, sometiéndolas a autorización previa.

En concreto, se definen a estos efectos las inversiones extranjeras directas como las realizadas en sociedades españolas por “residentes de países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio, cuando el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad”.

Si bien en la Exposición de Motivos del RDL 8/2020 se afirma que la medida responde a la “amenaza cierta” que el impacto de la crisis global desencadenada por el COVID-19 sobre los mercados bursátiles mundiales supone para las empresas españolas cotizadas, pero también para las no cotizadas, la modificación del régimen de estas inversiones se acuerda con carácter indefinido, y estará vigente en tanto no se levante por Acuerdo del Consejo de Ministros.

Este régimen de autorización se aplica, entre otras categorías, a las inversiones en infraestructuras críticas (entre ellas, las energéticas) de las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas y, en general, a las que se realicen en empresas que desarrollen actividades relacionadas con el suministro de energía, entendiendo por tales las que son objeto de regulación en la LSE y en la LSH.

Dicha autorización es también exigible para cualquier inversión extranjera en España (entendido este concepto tal y como antes se ha definido) que pueda llevarse a cabo por un inversor extranjero que: (i) esté controlado directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país, aplicándose a efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio; (ii) haya realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro; (iii) esté sometido a un procedimiento, administrativo o judicial en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales.

Las operaciones de inversión llevadas a cabo sin la preceptiva autorización previa carecerán de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización. Adicionalmente, el incumplimiento de estas restricciones sería calificado como infracción muy grave que llevará aparejada la eventual imposición de sanción de multa (que podrá ascender hasta el tanto del contenido económico de la operación) y amonestación pública o privada.

Por lo demás, debe entenderse que este régimen de autorización previa no excluye, sino que se añade, al control a posteriori que, en relación con determinadas inversiones en el sector energético, se atribuye a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de acuerdo con la disposición adicional novena de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

1. Que, de acuerdo con el artículo 4 del mismo RD 463/2020, son, en su respectiva área de responsabilidad, la Ministra de Defensa, el Ministro de Interior, el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, y el Ministro de Sanidad, este último en todas aquéllas áreas que no correspondan a los tres anteriores.

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