COVID-19: БОЛЕВЫЕ ТОЧКИ: ИНФРАСТРУКТУРА И ГЧП (РОССИЯ)

Распространение COVID-19, а также ограничительные меры, принимаемые государством в связи с ним, безусловно оказывают негативное влияние на экономику, включая рынок инфраструктуры и проектов государственно-частного партнерства (ГЧП). В настоящем бюллетене мы проанализировали ключевые юридические последствия данных обстоятельств для инфраструктурных проектов, а также кратко суммировали некоторые шаги, предпринимаемые государством для смягчения последствий COVID-19.

В зависимости от параметров и особенностей конкретного проекта, COVID-19 и соответствующие ограничительные меры могут быть квалифицированы в качестве обстоятельства непреодолимой силы, неблагоприятного изменения законодательства, особого обстоятельства, основания для прекращения обязательств в соответствии со статьями 416 или 417 Гражданского кодекса РФ, основания для изменения или расторжения договора по решению суда в результате «существенного изменения обстоятельств» согласно статье 451 Гражданского кодекса РФ. При этом коронавирус не является основанием для неплатежей концедента (публичного партнера) по концессионному соглашению (соглашению о ГЧП) и концессионера (частного партнера) по кредитному договору и иным финансовым инструментам. В дальнейшем в настоящем бюллетене под концессионным соглашением также понимается соглашение о ГЧП, под концессионером — также частный партнер, а под концедентом — также публичный партнер.

Среди государственных мер, направленных на поддержку рынка инфраструктуры, можно в том числе назвать продление срока действия некоторых лицензий и разрешительных документов, возможность арендатора потребовать снижения арендной платы, возможность для сторон гос. контрактов в 2020 году изменить срок исполнения контракта или его цену в случае невозможности исполнения контракта в связи с COVID-19, а также упрощение порядка заключения контрактов, в предмете которых могут быть объединены работы по проектированию и строительству объекта капитального строительства.

Ключевые последствия COVID-19 и принимаемых государством мер для инфраструктурных проектов

• Возможность исполнения концессионных соглашений («КС») зависит от актов органов власти субъектов РФ. И хотя на большей части территории РФ сейчас введен строгий режим самоизоляции, деятельность строительного комплекса, как правило, не приостановлена. Аналогичным образом работают «организации, которые не могут остановить свою деятельность в связи с производственно-техническими условиями». К таким предприятиям почти всегда можно отнести организации ЖКХ (что означает возможность продолжения исполнения КС в этой сфере). В некоторых регионах, например в Башкирии, список работающих предприятий составлен как путем перечисления разрешенных отраслей (например, ЖКХ), так и поименного перечисления компаний, которым дается право продолжать работу. Вам необходимо уточнить правовой режим работы в условиях пандемии непосредственно в вашем регионе.
• COVID-19 может рассматриваться в качестве форс-мажорного обстоятельства. Такая квалификация дана ведомствами в отношении госзаказа, а также подтверждена Мэром Москвы в отношении обязательств, исполняемых в Москве. На момент публикации бюллетеня 44 субъекта РФ признали COVID-19 форс-мажором. И хотя пока нет сложившейся всероссийской практики, следует предположить, что в регионах, где введен режим «жесткой» самоизоляции и (или) приостановлена деятельность организаций, и (или) запрещена определенная деятельность, суд поддержит факт наступления форс-мажора в отношении соответствующей организации, напрямую затронутой такой мерой. Следует отметить, что в большинстве КС эпидемии указываются в качестве обстоятельства непреодолимой силы, что должно облегчить доказывание. При этом пока не понятно, как суды будут реагировать на (а) отсутствие денежных средств и (или) товаров для исполнения обязательств, если деятельность предприятия не запрещена, (б) введенные в конце марта и в апреле нерабочие дни, (в) экономический кризис (надеемся, кратковременный), который последует за окончанием пандемии. Если руководствоваться историей и вспомнить 1998 и 2008 годы, то кризис не рассматривался судами в качестве обстоятельства непреодолимой силы. Есть все основания полагать, что суды могут занять схожую позицию в отношении COVID-19. Также необходимо отметить, что гражданское законодательство исходит из того, что отсутствие денег или доступных на рынке товаров не является основанием для освобождения от ответственности. Тем не менее, уже имеется судебный процесс, в котором должник рассматривает COVID-19 в качестве форс-мажора и просит суд отсрочить исполнение обязательств. Так как деятельность судов в настоящее время фактически остановлена, вплоть до прекращения чрезвычайных мер, принятых государством, будет невозможно установить, чем закончится рассмотрение данного дела. Наконец, важно учесть, что для предоставления освобождения от ответственности в связи с форс-мажором затронутая им сторона должна доказать взаимосвязь между неисполненным обязательством и данным форс-мажором.
• Ограничительные меры, принятые государством, могут рассматриваться в качестве неблагоприятного изменения законодательства, а значит:
  • могут привести к срабатыванию положения ч. 1 ст. 20 Федерального закона «О концессионных соглашениях» от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ («Закон о концессионных соглашениях») (равно как и соответствующего положения Федерального закона «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ («Закон о ГЧП»)), в соответствии с которой если нормативный акт РФ, субъекта РФ или муниципалитета приводит к ухудшению положения концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении КС, концедент обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки: увеличение размера платы концедента, срока КС, размера капитального гранта, а также предоставление концессионеру дополнительных государственных или муниципальных гарантий. При этом нужно помнить о том, что по региональным и муниципальным концессиям изменение существенных условий КС потребует согласия ФАС. Также стороны могут предусмотреть в КС иной порядок действий на случай изменения законодательства, в каком случае, вероятно, указанной нормой закона не получится воспользоваться в полном объеме (в соответствии с законом «порядок принятия указанных мер и внесения соответствующих изменений устанавливается КС»);
  • могут быть квалифицированы в качестве особого обстоятельства. При этом практика структурирования изменения законодательства в качестве особого обстоятельства существенно различается от концессии к концессии. В некоторых концессиях такого обстоятельства нет вовсе, в других таковым признается лишь дискриминационное изменение законодательства (то есть такое, которое относится лишь к конкретной компании или концессионерам, работающим в отрасли проекта), в третьих – любое негативное изменение законодательства. В любом случае концессионеру необходимо будет все так же доказать взаимосвязь между изменением законодательства и убытками (невозможностью исполнения КС в срок), а также «пробитие» порога убытков, который часто устанавливается в текстах КС. И лишь предприняв все соответствующие шаги, концессионер может претендовать на возмещение доп. расходов и (или) продление сроков исполнения обязательств;
  • могут быть квалифицированы как основание для полного или частичного прекращения обязательств на основании статьи 417 Гражданского кодекса РФ. Большинство обязательств концессионера по своей природе носят длящийся характер и не могут прекращены. Например, таким обязательством может быть регулярное предоставление отчета независимого инженера – если в период карантина инженер не может выехать на строительную площадку, обязательство по предоставлению отчета может быть прекращено, а следующий отчет необходимо будет предоставить только по результатам следующего отчетного периода. Мы рекомендуем внимательно изучить перечень обязательств и определить, какие из обязательств них могут быть прекращены из-за ограничительных мер, принятых государством.
• Помимо этого, пандемия может являться основанием для изменения или расторжения договора по решению суда, если последний признает ее в качестве «существенного изменения обстоятельств». Напомним, изменение признается существенным, если сторона договора докажет, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Пока возможность соответствующей квалификации допускается лишь экспертным сообществом и в судах не тестировалась. В любом случае рекомендуем учесть, что гражданское законодательство исходит из приоритета расторжения договора над его изменением, а изменение допускает только тогда, когда расторжение нецелесообразно.
• COVID-19 не является основанием для неплатежей по кредитному договору и иным финансовым инструментам. При этом Центральный банк РФ рекомендовал банкам:
  • при использовании скоринговых моделей для определения дефолта не принимать во внимание события, произошедшие в период введения режима повышенной готовности. Это не означает исключение неплатежей в период пандемии из событий дефолта, а всего лишь указывает на то, что если в этот период кредит был реструктурирован, то бюро кредитных историй и другим банкам не рекомендуется ухудшать на этом основании кредитные перспективы заемщика;
  • для заемщиков транспортной сферы и ряда других отраслей экономики не ухудшать оценку качества обслуживания долга и финансового положения заемщика для целей формирования резервов под потери. Эта льгота дает банкам больший комфорт при работе с проблемными долгами и стимулирует воздержаться от объявления дефолта.
• COVID-19 может быть квалифицирован как основание для прекращения обязательств в соответствии cо статьей 416 Гражданского кодекса РФ в связи с невозможностью их исполнения, вызванной обстоятельством, за которое не отвечает ни одна из сторон. Это основание может быть эффективно использовано, например, в тех случаях, когда проект находится на самой начальной стадии, при этом из-за карантина его дальнейшая реализация перестала быть коммерчески целесообразной.

Некоторые иные аспекты гос. политики в связи с COVID-19

• «Антикризисный» Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций» № 98-ФЗ, вступивший в силу 1 апреля 2020 года, предусматривает право любых арендаторов потребовать от арендодателей недвижимого имущества снижения арендной платы при невозможности его использования из-за введения режима повышенной готовности. При этом не уточняется порядок реализации данного права и коэффициент снижения арендной платы. Однако Правительство в своем Постановлении № 439 от 3 апреля 2020 года рассматривает такое снижение в качестве лишь рекомендации. Полагаем, что арендаторы вправе требовать снижения платы в том числе через суд, так как закон имеет более высокую юридическую силу, чем акт Правительства.
• Заказчики по Федеральному закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ («Закон о госзакупках») вправе отменить закупку в любое время до заключения договора, сославшись на COVID-19.
• Для организаций, ведущих строительство объектов ГЧП, отмечаем, что при необходимости завоза товаров из-за рубежа это может быть сделано с использованием грузового транспорта, движение которого через государственную границу разрешается.
• На 12 месяцев продлевается срок действия:
  • лицензий на пользование недрами (актуально для строительства подземных сооружений, включая тоннели) и ряда разрешительных документов медицинского характера (лицензия на производство и оборот этилового спирта, гос. регистрация лекарственных средств);
  • разрешений на строительство и ряда градостроительных документов, необходимых для ведения строительства.
• Без разрешения Ростехнадзора разрешается прием электроэнергии в ходе технологического присоединения, а также технологического присоединение объектов теплоснабжения.
• Предусмотрена возможность закупки без торгов (у единственного поставщика) любых товаров, работ, услуг для оказания медицинской помощи в экстренной или неотложной форме вследствие обстоятельств непреодолимой силы, а также вследствие введения режима повышенной готовности для предупреждения ЧС. Требования к проведению предварительного отбора и запроса котировок в рамках закупок у единственного поставщика для ликвидации ЧС отменены.
• Сроки по госзаказу не продлеваются, поскольку согласно Постановлению Правительства № 443 от 3 апреля 2020 года сроки, исчисляемые в рабочих днях, подлежат исчислению в календарных днях. Однако в Закон о госзакупках включена возможность для сторон в 2020 году изменить срок исполнения контракта или его цену, если при его исполнении возникли не зависящие от сторон контракта обстоятельства в связи с COVID-19, влекущие невозможность исполнения контракта.
• Скорректирован порядок заключения контрактов, в предмете которых могут быть объединены работы по проектированию и строительству объекта капитального строительства:
  • исключено условие о реализации национального проекта в качестве основания для утверждения уполномоченными органами власти (к которым теперь также отнесены местные администрации) перечней соответствующих объектов капитального строительства;
  • наряду с закупкой проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ возможна поставка любого оборудования, а не исключительно медицинского, как было ранее до поправок.
• 27 марта 2020 года ТПП РФ направила письмо по вопросам подтверждений форс-мажора, в котором, в частности, указывается следующее:
  • выдавать заключения могут в том числе региональные торговые палаты;
  • важно, что в числе документов нужно приложить «документы компетентных органов, подтверждающие события, на которые заявитель ссылается в заявлении в качестве форс-мажора»;
  • заключение выдается в течение 10 рабочих дней с даты обращения.

More on COVID-19